Norsk overlegeforening

Arbeidsliv

Arbeidsgivers adgang til å gi advarsler

Hva skal til for at arbeidsgiver kan gi en advarsel? En fersk kjennelse fra Høyesterett gjør det trolig lettere for arbeidstaker å få prøvd rettmessigheten av advarsler for domstolene.
Jan Eikeland advokatfullmektig og juridisk rådgiver i Overlegeforeningen. Publisert i Overlegen 2/2018

De fleste leger i norske sykehus slipper heldigvis å oppleve at arbeidsgiver gir en skriftlig advarsel for forhold som knytter seg til arbeidsprestasjonene eller arbeidsforholdet for øvrig. Men det skjer fra tid til annen. Og Legeforeningen bistår med jevne mellomrom leger som står i en slik situasjon.

Noen ganger aksepterer legen advarselen som er gitt. I de fleste tilfellene mener likevel legen at advarselen enten er en overreaksjon eller at den er gitt på feilaktig grunnlag, og har derfor et ønske om at den blir slettet. Erfaringen er imidlertid at det er vanskelig å overbevise arbeidsgiver om at advarselen skal trekkes tilbake.

Korrigere uønsket adferd

En skriftlig advarsel i et arbeidsforhold er ett av virkemidlene en arbeidsgiver har til å korrigere uønsket eller ureglementert oppførsel fra en arbeidstaker.

Typiske eksempler vil være at arbeidstakeren viser manglende arbeidsprestasjoner, brudd på sikkerhetsrutiner, ikke møter opp til jobb i rett tid eller at arbeidstakeren har vist en adferd som ikke er i overensstemmelse med de krav som lovverket stiller til et forsvarlig arbeidsmiljø.

Hensikten til arbeidsgiver ved å gi en advarsel vil være å sende et signal om at dersom ikke adferden blir endret eller forbedret, kan det føre til at arbeidsgiver må ta i bruk et enda sterkere virkemiddel, det vil si å gå til oppsigelse eller avskjed.

Ikke regulert i lovverket

Verken arbeidsmiljøloven eller andre arbeidsrettslige lover har regler om når advarsler kan tas i bruk. Lovverket stiller heller ingen krav til hvilke saksbehandlingsregler som må følges. Praksisen med advarsler følger derfor av såkalt ulovfestet rett, samt av kutyme, normer og regler innenfor den enkelte bransje og virksomhet.

Det følger imidlertid av rettspraksis i oppsigelsessaker grunnet arbeidstakers forhold, at det kan ha betydning for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15 -7 om arbeidstaker tidligere har fått skriftlig advarsel om samme forhold som oppsigelsen er basert på, og at det er gjort kjent at manglende etterlevelse vil kunne få konsekvenser for ansettelsesforholdet.

Har betydning som bevis

Arbeidsmiljøloven oppstiller likevel ikke noe vilkår om at en arbeidstaker gis en advarsel før arbeidsgiver eventuelt beslutter å avslutte arbeidsforholdet. Et slikt krav anses heller ikke i den juridiske litteraturen å følge av ulovfestet rett.

Dersom det er gitt en advarsel, kan derimot ikke en arbeidsgiver avslutte arbeidsforholdet uten at den uønskede adferden har gjentatt seg eller nye forhold har kommet til. Dette følger av rettspraksis fra Høyesterett. Begrunnelsen for dette er at arbeidsgiver ved å gi en advarsel har valgt reaksjon på det aktuelle forholdet, noe arbeidstakeren må kunne innrette seg etter.

En advarsel vil også kunne ha den betydningen i en oppsigelsessak at arbeidsgiver lettere kan dokumentere at de innvendingene som blir rettet mot arbeidstakeren, faktisk har funnet sted. Dette forutsetter imidlertid at advarselen er tilstrekkelig presis, og at den omfatter de forhold og det faktum arbeidsgiver senere påberoper seg.

Arbeidsgivers styringsrett

Selv om advarsler ikke er regulert i lovverket, er det sikker rett at arbeidsgiver vil ha adgang til å ilegge advarsler begrunnet i den alminnelige styringsretten. Denne styringsretten defineres ofte som arbeidsgivers rett til «å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet».

Styringsretten er imidlertid ikke fri, og det er i dag vanlig å omtale den som en «restkompetanse». Med dette menes at styringsretten er begrenset. Arbeidsgivers utøvelse av styringsretten må skje innenfor visse rammer. Og disse rammene er lovgivning, tariffavtaler og den enkeltes arbeidsavtale, samt et alminnelig sakslighetskrav.

I Rt-2001-418 gir Høyesterett uttrykkelig uttrykk for at det ikke bare må stilles krav til hva arbeidsgiver kan bestemme, men også til saksbehandlingen forut for beslutningen:

 «Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.»

Ny kjennelse fra Høyesterett

Denne uttalelsen fra Høyesterett inngår som et viktig argument i en nylig avgitt kjennelse i Høyesterett (HR-2018-492-U). I kjennelsen, som ble avgitt 13. mars, tillot ankeutvalget i Høyesterett at en sak om gyldigheten av en advarsel ble fremmet for domstolene. Søksmålet hadde tidligere blitt avvist av tingretten og anken forkastet av Hålogaland lagmannsrett.

Saken gjaldt en overstyrmann som fikk en skriftlig advarsel. Arbeidstakeren reiste sak blant annet med krav om at arbeidsgiveren skulle trekke advarselen tilbake. Ankeutvalget kom i motsetning til de tidligere instanser til at et krav om tilbaketrekking av advarselen fra arbeidsgiver etter omstendighetene måtte kunne anses som et rettskrav etter reglene i tvisteloven § 1-3, og at saken dermed kunne prøves for domstolene.

Flere alvorlige forhold

I saken var det gitt en skriftlig advarsel etter at det var holdt et møte mellom partene. Advarselen gjaldt flere alvorlige forhold, som ordrenekt, brudd på taushetsplikt og uønsket adferd overfor en kvinnelig ansatt.

Arbeidsgiver hadde også varslet at flere hendelser ville medføre at opphør av arbeidsforholdet ville bli vurdert. Saksøkeren gjorde gjeldende at advarselen hadde fått konsekvenser for ham, og at advarselen var en ulovlig gjengjeldelse etter skipsarbeidsloven.

Skipsarbeiderloven er en lov om stillingsvern for arbeidstakere på skip, men er bygget opp etter de samme reglene som gjelder for arbeidsmiljøloven. Ankeutvalgets kjennelse vil derfor ha overføringsverdi for arbeidstakere som er omfattet av arbeidsmiljøloven, slik tilfellet er for ansatte i norske sykehus.

Blir trolig enklere å reise sak

Kjennelsen fra Høyesterett innebærer ikke at advarselen til overstyrmannen blir trukket tilbake, men kun at dens rettmessighet i dette konkrete tilfellet kan prøves for domstolene.

Tidligere har det vært antatt i juridisk teori at arbeidstaker har hatt begrensede muligheter til å fremme en sak om gyldigheten av en advarsel. En nærliggende konsekvens er derfor at kjennelsen trolig vil føre til at det blir enklere å reise saker med krav om å trekke en advarsel tilbake.

Et vesentlig element i kjennelsen er imidlertid at overstyrmannen gjorde gjeldende at advarselen allerede hadde fått konsekvenser for ham, både ved at han mistet muligheten til å vikariere som kaptein og at advarselen var en ulovlig gjengjeldelse.

Ankeutvalgets avgjørelse vil derfor ikke uten videre innebære at alle saker om gyldigheten av en advarsel vil kunne fremmes for domstolene. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Må prøves innen rimelig tid

I kjennelsen behandler også ankeutvalget kort spørsmålet om hvor lang tid det må gå etter at en advarsel er gitt før arbeidstakeren mister muligheten til å reise en sak for domstolene om dens rettmessighet.

I og med at bruken av advarsler ikke er lovregulert, gjelder det i utgangspunktet ingen søksmålsfrister. Ankeutvalget oppstiller her et krav om at søksmålet må bli «anlagt innen rimelig tid etter at advarselen ble gitt». I denne konkrete saken gikk det drøye tre måneder fra advarselen ble gitt og til det ble tatt ut stevning.

En dom fra 2010 (Rt-2010-89) markerer på den annen side yttergrensen for hva som er innen rimelig tid. Denne saken gjaldt blant annet et spørsmål om søkmålsfrist for en oppsigelse som ikke fulgte lovens formkrav. I slike tilfeller gjelder det heller ingen søksmålsfrister. Søksmålet ble anlagt 19 måneder etter oppsigelsen, og her kom Høyesterett til at det var for sent.

Forsvarlig saksbehandling

Den ferske kjennelsen fra Høyesterett vil også forhåpentligvis føre til at norske arbeidsgivere blir mer bevisste på at saksbehandlingen i forkant av en eventuell advarsel må være forsvarlig og basere seg på et korrekt faktisk grunnlag der arbeidstakeren gis mulighet til å komme med sin versjon av de aktuelle hendelsene.

Kjennelsen gir imidlertid ikke grunnlag for å slå fast hvor høy terskelen skal være for når domstolene vil overprøve en advarsel som er ilagt av arbeidsgiver, men den er en klar påminnelse om at domstolene i større grad enn hva som har vært antatt tidligere vil ha mulighet til å ettergå både grunnlaget for advarselen og saksbehandlingen i forkant. ■

 UTHEVET SITAT:

«Dersom det er gitt en advarsel, kan en arbeidstaker i utgangspunktet ikke avslutte arbeidsforholdet uten at den uønskede adferden har gjentatt seg eller nye forhold har kommet til.»

UNDERSAK:
Hvor lenge «varer» en advarsel?

Normalt vil advarsler bli lagret i personalmappen. Dersom arbeidstakeren er uenig i advarselen eller mener at faktum er uriktig eller ufullstendig, kan man kreve at innsigelsene skriftliggjøres og at de lagres sammen med advarselen.

Datatilsynet skriver i en tekst på sine hjemmesider at arbeidsgiveren må vurdere konkret hvor lenge det er behov for å lagre advarselen. Utgangspunktet for vurderingen er at personopplysninger ikke skal lagres lenger enn det som er nødvendig for å gjennomføre formålet med behandlingen. Lagring utover dette kan være i strid med regelverket. Relevante momenter ved en slik vurdering vil være hvilke omstendigheter som ligger til grunn for advarselen og om disse har opphørt.

Opplysningene kan i enkelte tilfeller lagres også etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Dersom arbeidstakeren får nye advarsler før lagringsperioden har utløpt kan dette føre til utvidet lagringstid. Om det oppstår en tvist eller arbeidsrettssak mellom arbeidstakeren og arbeidsgiveren, vil advarsler og andre opplysninger av betydning for saken kunne lagres til tvisten er endelig avgjort.