For å ta det siste først; nei, dommen som falt i Oslo tingrett 21. oktober 2019 svarte dessverre ikke på det vi mener er hovedspørsmålet i saken; er det lovstridig diskriminering å bruke alder som kriterium for å kreve at leger på redningshelikopteret fratrer. Jeg kommer straks tilbake til hvordan det er mulig for retten å avsi dom, uten å ta stilling til det vi mener er hovedspørsmålet. Men først vil jeg gi en kort orientering om hva saken egentlig dreide seg om.
Kort om saken
Redningshelikoptrene som brukes av forsvarets 330 skvadron til søk- og redningsoppdrag i tillegg til luftambulanseoppdrag, eies av Justisdepartementet. Forsvaret er såkalt operatør av redningshelikoptrene. Bemanningen om bord består av seks personer; fem forsvarsansatte i tillegg til en sivilt ansatt lege. Legen har sitt arbeidsforhold ved et sykehus, med arbeidssted på redningshelikopteret. For å regulere dette er det inngått en samarbeidsavtale mellom Luftambulansetjenesten, aktuelt sykehus og 330 skvadronen. Gjennom samarbeidsavtalen forplikter sykehuset seg til å levere leger til tjeneste på skvadronens redningshelikopter. I et vedlegg til den nevnte samarbeidsavtalen følger det at øvre aldersgrense for legene som skal tjenestegjøre på redningshelikopteret, er 60 år. Dette er det eneste som "regulerer" at legene som skal tjenestegjøre på redningshelikopteret ikke kan være mer enn 60 år. Aldersgrensen er således administrativt fastsatt, og følger ikke av lov eller forskrift.
Vårt medlem ble 60 år og måtte av den grunn fratre tjenesten ved redningshelikopteret 31. juli 2017. Legeforeningen har bistått medlemmet i saken, og min kollega advokat Nina Bergsted og jeg tok ut søksmål mot Staten ved Forsvarsdepartementet da vår vurdering er at praktiseringen av aldersgrensen er lovstridig aldersdiskriminering. Legeforeningen vurderte saken som prinsipiell og viktig for mange av våre medlemmer, slik at Legeforeningen erklærte såkalt partshjelp i saken; det vil si at Legeforeningen tiltrådte søksmålet til støtte for legen.
Hovedspørsmålet i saken er om aldersgrensen er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven.
De rettslige grunnlagene
Som redegjort for i Overlegen 2/2019, følger det av arbeidsmiljøloven § 13-1 at det er forbudt å diskriminere på grunn av alder. Alder kom også inn som diskrimineringsgrunnlag i likestillings- og diskrimineringsloven § 6 med virkning 1. januar 2018. Utgangspunktet er dermed at det er forbudt å diskriminere på grunn av alder. Men så åpner begge lovene for at det – på visse vilkår- likevel kan være lov å diskriminere på grunn av alder.
For at diskriminering på grunn av alder skal være lovlig, må diskrimineringen ha et saklig formål, være nødvendig for å oppnå dette formålet og ikke være uforholdsmessig inngripende for de som rammes av diskrimineringen. Et viktig spørsmål i saken er derfor om aldersgrensen er egnet som virkemiddel for å sikre at tjenesten er forsvarlig, eller om aldersgrensen kan erstattes av mer treffsikre virkemidler, som for eksempel systematiske tester for å sikre at de som deltar i tjenesten har nødvendige fysiske og helsemessige forutsetninger.
Et særskilt spørsmål i saken er dessuten om legene er omfattet av arbeidsmiljølovens bestemmelser når de deltar på oppdrag med redningshelikoptrene.
Hva kom så retten til?
Beklageligvis kom retten til at arbeidsmiljøloven ikke gjelder. Det følger av arbeidsmiljøloven at den ikke gjelder for militær luftfart som omfattes av luftfartsloven. Redningshelikoptrene er innført i det militære luftfartøyregisteret, og selv om redningshelikoptrene i liten grad deltar i militære oppdrag – og legene deltar i utgangspunktet ikke i militære oppdrag - fant retten at arbeidsmiljøloven ikke gjelder. Dette til tross for at mer enn 95 % av aktiviteten til redningshelikoptrene er sivile oppdrag som luftambulanseoppdrag og søk- og redningsoppdrag.
Likevel aksepterte retten at det forhold at redningshelikoptrene er registrert i det militære luftfartøyregisteret er tilstrekkelig til at aktiviteten er unntatt fra arbeidsmiljøloven. At arbeidsmiljøloven ikke gjelder, rammer de sivilt ansatte legene hardt. I den forbindelse uttaler retten: "Disse forhold er etter rettens syn utslag av at unntaksbestemmelsene rammer [NNs] rettigheter som innleid arbeidstaker hardt. Rettsreglenes utforming er like fullt en lovgiveroppgave utenfor rettens kompetanse."
Retten kom videre til at heller ikke likestillings- og diskrimineringsloven kommer til anvendelse i denne konkrete saken. Begrunnelsen er at medlemmet hadde fratrådt før alder kom inn i loven som diskrimineringsgrunnlag. Som nevnt kom alder inn i loven med virkning fra 1. januar 2018, mens medlemmet fratrådte 31. juli 2017.
Vi har anført at aldersgrensen fremdeles er til hinder for at vårt medlem kan komme tilbake til redningshelikoptertjenesten, slik at han er ikke "ferdig diskriminert" ved at han fratrådte tjenesten. Han ønsker fremdeles å komme tilbake, men aldersgrensen står i veien for det. Vi gjorde gjeldende at han utsettes for løpende diskriminering også etter 1. januar 2018 ved at han ikke får komme tilbake til redningstjenesten på grunn av alder.
Spørsmålet om medlemmet kan sies å være diskriminert også etter 1. januar 2018, er gjenstand for bevisvurdering. Med det menes en vurdering av hva retten finner sannsynliggjort ut fra dokumentene i saken i tillegg til parts- og vitneforklaringene.
Staten anførte, og ble av retten hørt med, at det ikke er sannsynliggjort at arbeidsgiver på sykehuset vil prioritere vårt medlem til tjeneste på redningshelikopteret etter 1. januar 2018. Retten kom derfor til at vårt medlem ikke hadde såkalt rettslig interesse i å få en vurdering av om aldersgrensen er i strid med likestillings- og diskrimineringsloven.
Retten konkluderte på denne bakgrunn med at verken likestillings- og diskrimineringsloven eller arbeidsmiljøloven gjelder i denne konkrete saken, og retten behøvde dermed ikke gjøre en nærmere vurdering av om bruk av alder er saklig, nødvendig og forholdsmessig i disse sakene. Staten vant dermed saken, uten at vi har fått en rettslig avklaring på det veldig spennende – og prinsipielle- juridiske spørsmålet.
Samtidig sier retten at den har forståelse for at spørsmålet om aldersdiskrimineringen er ulovlig bør få en rettslig avklaring. Retten sier videre at ".. det synes heller ikke åpenbart at diskriminering på grunn av alder her er saklig, nødvendig og forholdsmessig", men siden retten kom til at vårt medlem ikke er omfattet av loven har den ikke gjort en konkret vurdering.
Er siste ord sagt?
Jeg er fristet til å besvare dette spørsmålet med et kort og kontant nei. Dommen er ikke rettskraftig, og vi har i samråd med medlemmet besluttet å anke dommen. Det er etter vår vurdering behov for en rettslig avklaring av spørsmålet om aldersdiskriminering, helt uavhengig av denne konkrete saken. Vi utelukker derfor heller ikke nye søksmål på vegne av leger som pålegges å fratre tjeneste ved 330 skvadronen ene og alene fordi de har blitt 60 år. For selv om det er flere forhold i dommen vi mener er feil – blant annet vurderingen av om medlemmet har rettslig interesse i å få en vurdering av om aldersdiskrimineringen er lovstridig – er vi enig med retten når retten sier at "Saken kan imidlertid stille seg annerledes for leger som må fratre på grunn av aldersgrenser etter lovens ikrafttredelse" (altså etter at alder kom inn i likestillings- og diskrimineringsloven).
Vår foreløpige konklusjon er derfor at vi tapte slaget, men det er ikke avklart hvem som vinner "krigen".