Norsk overlegeforening

Arbeidsliv

Lufta er ikke for alle

«Derfor tapte Johnny Depp mot the Sun».
Denne overskriften kunne jeg lese i rett24.no samme dag som vi mottok dom i saken om aldersdiskriminering av leger som tjenestegjør på redningshelikopteret. I ingressen i artikkelen om Johnny Depp, står det videre å lese at «Den britiske avgjørelsen gir noen og enhver en påminnelse om at domstolen er en risikabel arena for å gjenopprette krenkelser av egen ære, skriver Halvard Helle».
Av advokat og juridisk rådgiver i Overlegeforeningen, Liv Marit Fagerli
9. desember 2020

Jeg kunne kjenne meg veldig igjen i at domstolen er en risikabel arena, men der stopper for så vidt likhetene mellom saken til Johnny Depp, og aldersdiskrimineringssaken som er tema for denne artikkelen. Jeg forfølger derfor ikke Johnny Depps forsøk på å gjenopprette sin krenkede ære, men den som fikk lyst til å lese omtalen i rett24.no, finner den her

https://rett24.no/articles/derfor-tapte-johnny-depp-mot-the-sun?fbclid=IwAR1rUOadcBONknIfZtdoxu-m8sIzY3czkCri_XO6usoN_Tjo9N1qY1T2ZAc

Tema for denne artikkelen er at Borgarting lagmannsrett ved dom datert 3. november 2020 (mottatt 4. november) forkastet anken- noe som betyr at lagmannsretten kom til at det var lovlig adgang til å pålegge legen å fratre ved fylte 60 år.

Kort om saken
Legen var ansatt ved et helseforetak og hadde gjennom sitt arbeidsforhold ved foretaket, tjenestegjort som lege ombord i redningshelikopteret som brukes av forsvarets 330 skvadron til søk- og redningsoppdrag i tillegg til luftambulanseoppdrag. Legen er sivilt ansatt og omfattes ikke av den 60 års aldersgrensen som gjelder for forsvarsansatte fastsatt med hjemmel i forsvarsloven. Forsvaret har imidlertid administrativt innført en 60 års aldersgrense også for de sivilt ansatte legene som tjenestegjør på redningshelikopteret, og legen ble derfor pålagt å fratre tjenesten ved redningshelikopteret ved fylte 60 år.

Spørsmålet er om dette er lovstridig aldersdiskriminering.

Legen er medlem i Legeforeningen, og Legeforeningen har stilt med advokatbistand i saken. I tillegg har Legeforeningen erklært partshjelp til støtte for legen i og med at spørsmålet er av prinsipiell interesse. Det var min kollega advokat Nina Bergsted og jeg som førte saken for begge rettsinstanser.

Saken er tidligere omtalt i Overlegen nr 4/2019, den gang etter at dom i Oslo tingrett falt. Nå har som nevnt dom falt også i lagmannsretten. Selv om dommen ennå ikke er rettskraftig, finner jeg likevel grunn til å omtale den i denne utgaven av Overlegen.

Sakens rettslige hovedspørsmål:
Lagmannsretten skulle i utgangspunktet ta stilling til to hovedspørsmål. Det ene var om aldersdiskrimineringsvernet i likestillings- og diskrimineringsloven kommer til anvendelse. Hvis ja, var det andre spørsmålet om aldersgrensen på 60 år var lovstridig diskriminering- eller om lovens unntaksbestemmelse likevel medførte at aldersgrensen var lovlig.

Kommer likestillings- og diskrimineringslovens aldersdiskrimineringsvern til anvendelse?

Dette er utelukkende et juridisk spørsmål, og jeg skal ikke trøtte dere lesere med en detaljert redegjørelse for hvorfor dette kom på spissen. Veldig overfladisk forklart skyldes det at staten anførte at likestillings- og diskrimineringslovens aldersdiskrimineringsvern ikke gjelder, fordi aldersdiskrimineringsvern i arbeidsforhold fullt ut reguleres av arbeidsmiljøloven.

Statens syn var dessuten at siden arbeidsmiljøloven ikke gjelder for redningshelikoptrene, eksisterer det ikke noe vern mot aldersdiskriminering for besetning på redningshelikoptrene, ei heller legene. (Oslo tingrett kom i sin dom til at arbeidsmiljøloven ikke gjelder i denne saken, fordi redningshelikoptrene er å regne som militær luftfart unntatt fra arbeidsmiljøloven.)

Vi anførte at likestillings- og diskrimineringslovens vern mot aldersdiskriminering gjelder, gitt at arbeidsmiljøloven ikke kommer til anvendelse. Dette blant annet fordi formålet har vært å sikre vern mot aldersdiskriminering på alle samfunnsområder, slik at man enten var vernet av arbeidsmiljøloven, eller av likestillings- og diskrimineringsloven. Enten/eller.

Borgarting lagmannsrett var enig med staten i at vernet mot aldersdiskriminering i arbeidsforhold fullt og helt reguleres av arbeidsmiljøloven, slik at likestillings- og diskrimineringsloven ikke kom til anvendelse. Lagmannsretten var imidlertid ikke uten videre enig i tingrettens vurdering av at aldersdiskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven ikke gjelder for leger på redningshelikopteret. Lagmannsretten kom derfor til at arbeidsmiljølovens vern mot aldersdiskriminering gjelder også for leger på redningshelikopteret. So far so good.

Lagmannsretten måtte deretter ta stilling til om vilkårene for lovlig diskriminering var oppfylt.

Var forskjellsbehandlingen lovlig?
«Slaget» stod derfor ved vurdering av bevisene knyttet til om forskjellsbehandlingen var saklig, nødvendig og forholdsmessig.

Utgangspunktet for saken var at staten ved Forsvaret har lagt til grunn at
1) Det er nødvendig med aldersgrensen av hensyn til helse og samfunnssikkerhet
2) Det skjer en generell svekkelse av «fysiske og psykiske egenskaper» ved alder som gjør aldersgrensen på 60 år nødvendig.
3) De samme hensynene som begrunner den lovfestede særaldersgrensen for militært ansatte i Forsvaret, gjør seg tilsvarende gjeldende for legene på redningshelikopteret.

De tre punktene over, er påstander staten har fremsatt som begrunnelse for at 60 års aldersgrensen er lovlig. Det er staten som har bevisbyrden for påstandene og staten er lagt frem til dels omfattende materiale i saken som er ment å vise sammenheng mellom alder og (sviktende) helse. Vår vurdering av bevisene har vært – og er fremdeles- at det ikke finnes bevismessig dekning for at det skjer slike svekkelser rundt 60 års aldersgrensen som gjør at leger på grunn av alder ikke lenger er tjenestedyktige til tjeneste på redningshelikopteret.

Forutsatt at man skulle komme til at det var nødvendig med en aldersgrense, anført vi at det ved innføringen av aldersgrensen aldri ble vurdert hva aldersgrensen i så fall burde være. Dette er også bekreftet i vitneforklaringer fra personer i forsvaret som var med og innførte aldersgrensen. Det ble aldri vurdert om aldersgrensen i så fall mer riktig ville være 62 eller 65 år. Forsvaret valgte aldersgrensen på 60 år fordi 60 årsaldersgrense allerede var i bruk i forsvaret, og det var praktisk å benytte samme aldersgrense også på legene. Det Forsvaret her gjorde, var å gi anvendelsesområdet for en lovlig innført aldersgrense (forsvarloven), et videre anvendelsesområde enn lovgiver har gitt tillatelse til.

Vi anførte i tillegg at det ikke finnes bevismessig dekning for påstanden om at det skjer såpass betydelige helsemessige og fysiske svekkelser rundt 60 årsalderen at det er nødvendig med en 60 års aldersgrense. Tvert i mot anførte vi at aldersgrense ikke engang var spesielt egnet til å ivareta helse og sikkerhetshensyn og at fysiske tester og helsekontroller ville være mer treffsikre virkemidler for å sikre at legen er tjenestedyktig.

For å gjøre en lang historie kort; lagmannsretten var uenig med oss, og kom under noe tvil til at aldersgrensen var både nødvendig, forholdsmessig og saklig.

Noen refleksjoner
Når noen – i dette tilfellet staten – påstår at det er nødvendig med en 60 års aldersgrense fordi det skjer såpass store svekkelser fysisk og psykisk ved 60 årsalderen at legen ikke lenger kan tjenestegjøre på redningshelikopteret, er det staten som har det vi kaller bevisbyrden for at det forholder seg slik.

Staten har kommet med utsagn som at
«60 år er den alder hvor mennesker statistisk sett møter helsemessige utfordringer, herunder hjerteinfarkt mm.»

«Basert på en helhetsvurdering, hvor krav til medisinsk- og fysisk skikkethet er vesentlig, er denne satt til 60 år»

«Forsvarets erfaring tilsier at de fleste besetningsmedlemmene ved omkring 60 års alder mister de fysiske egenskapene som trengs for å utføre de krevende fysiske oppgavene» 

Etter to runder i rettsapparatet er det min vurdering at staten ennå ikke har ført bevis for at det forholder seg slik de sier. De har påstått det, ja. De har gjentatt det mange ganger, men de har slik jeg vurderer det, ikke ført bevis for at det er slik. Tvert i mot er det min vurdering at bevisene ikke støtter disse påstanden.

Det etterlatte inntrykket i saken er derfor at bevisbyrden har vært motsatt av det loven egentlig krever; staten har «kommet unna» med å fremsette påstander om hva som skjer rundt 60 år, så har vi fått ansvaret for å bevise at det ikke er sånn. Vi bestrider ikke at det på et eller annet tidspunkt inntreffer aldersmessige svekkelser av en slik karakter at legen ikke lenger kan tjenestegjøre på redningshelikopteret. Men vi bestrider at det finnes forskningsmessig eller annet bevismessig belegg for at det skjer rundt 60 årsalderen.

Vi har tvert i mot dokumentert at både fysiske så vel som psykiske egenskaper er vel intakte i hvert fall gjennom sekstiårene, og potensielt også lengre enn det.

Det kanskje mest skuffende ved rettens bevisvurdering, er at den ikke sier noe om hvilke dokumenter retten konkret mener gir støtte for at det er nødvendig med en 60 års aldersgrense. Retten viser riktignok til noen dommer, blant annet hvor lavere aldersgrense har vært brukt som grense for inntreden til et yrke. For eksempel at EU domstolen akseptert en øvre aldersgrense på 30 år for ansettelse av brannkonstabler, mens en tilsvarende aldersgrense som betjent i lokalpolitiet i Spania ikke ble akseptert. Lagmannsretten støtter seg også på fortalen til et direktiv som fremhever at redningstjenesten er en sektor det kan være aktuelt med særlig krav for å sikre at personalet har nødvendige forutsetninger. Men lagmannsretten gjør ingen vurdering av dette, opp mot den konkrete aldersgrensen på 60 år sett i lys av dokumentasjonen som viser at det ikke skjer kvalifiserte fysiske, psykiske eller kognitive svekkelser i tidlig 60 årene.

Retten omtaler heller ikke hvorfor den helt ser bort fra den til dels omfattende dokumentasjonen vi pekte på som viser at det ikke er holdepunkter for at slike svekkelser inntreffer rundt 60 årsalderen.

Det er i lys av skuffelsen over det jeg oppfatter som feil og mangelfull bevisbedømmelse, at sitatet jeg startet med fra saken til Johnny Depp, traff meg. Domstolen er en risikabel arena for å avgjøre saker. «Ingen vet hvor haren hopper».  Det samme kunne nær sagt vært sagt om domstolene og bevisvurderinger.

Det er likevel lyspunkter å ta med seg. Lagmannsretten uttalte at saken har reist tvilsomme rettsspørsmål som det var god grunn til å høre ankeinstansens syn på. Det var med andre ord ingen  åpenbar sak, og legen hadde god grunn til å stille spørsmål ved lovligheten av den administrativt innførte aldersgrensen. Et annet lyspunkt er at selv om retten kan se ut til å legge en noe foreldet oppfatning om funksjonsnivået til dagens 60 åringer til grunn, pågår det et arbeid for å se på særaldersgrensene i staten generelt, og Forsvaret spesielt. Lagmannsretten fremholdt at selv om disse prosessene med å se på særaldersgrensene ikke er sluttført, kan de ses på som utslag av at synet på alder som fratredelsesgrunn er under endring, blant annet ut fra bedring i helse, utdannelsesnivå og arbeidsprosesser i tillegg til generelle politiske målsetninger knyttet til å holde flest mulig i arbeid lengst mulig.  

Den rettstilstanden lagmannsretten med dommen har gitt uttrykk for, er dermed ikke nødvendigvis en rettstilstand av særlig lang varighet.