Norsk overlegeforening

Arbeidsliv

Oppsigelse av sykemeldte

Juridisk avdeling må ofte bistå medlemmer i saker som gjelder oppsigelse grunnet langvarig sykefravær. Sakene reiser en rekke kompliserte rettslige og faktiske problemstillinger.
Jørgen Hiim Stålhane, Juridisk rådgiver i Overlegeforeingen. Publisert i Overlegen 1/2018

Arbeidstakere som blir truet med oppsigelse som følge av eget sykefravær opplever ofte dette som svært utfordrende. I tillegg til å håndtere egen sykdom må arbeidstaker kjempe for å beholde jobb og inntekt, noe de fleste oppfatter som både urimelig og urettferdig i det som allerede er en tøff periode.

I slike saker er det derfor viktig at Legeforeningens medlemmer ber om bistand fra tillitsvalgt og/eller juridisk avdeling. Det stilles nemlig betydelige krav til arbeidsgivers forutgående saksbehandling der en oppsigelse er begrunnet i arbeidstakers sykefravær, og terskelen for når en oppsigelse er saklig vil også her være høy.

Rettslig utgangspunkt – fullt vern mot oppsigelse det første året

De fleste av oss vil oppleve å bli sykmeldt i kortere eller lengre perioder i løpet av yrkeslivet. Det er ikke tvilsomt at sykdom i utgangspunktet er en gyldig fraværsgrunn. For å sikre arbeidstaker mot inntektsbortfall i sykdomsperioden har vi dessuten egne bestemmelser i folketrygdloven om rett til sykepenger, som sikrer ansatte full lønn begrenset opp til 6 x grunnbeløpet i en sykepengeperiode som i praksis vil være på ett år. I tillegg finnes det i mange virksomheter avtalte eller fastsatte ordninger som gir ansatte rett til full lønn også ved inntekter utover 6 G, mot at arbeidsgiver får refundert sykepenger fra NAV. Blant annet inneholder A1 punkt 1 i Legeforeningens overenskomst med Spekter slike bestemmelser.

Når det gjelder arbeidstakers stillingsvern i sykdomsperioden, følger det av arbeidsmiljølovens § 15-8 at det i en periode på 12 måneder gjelder et absolutt vern mot oppsigelse begrunnet i sykefraværet. Bestemmelsen lyder som følger:

"Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.

Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.

Arbeidstaker som påberoper seg oppsigelsesvern etter denne paragraf, må ved legeattest eller på annen måte innen rimelig tid gi varsel om grunnen til fraværet. Om arbeidsgiver krever det, må det samlede sykefravær godtgjøres ved legeattest."

Som det fremgår av ordlyden i bestemmelsen er oppsigelsesvernet absolutt, så fremt grunnen til fraværet blir varslet gjennom legeattest eller på annen måte. Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at oppsigelser som finner sted i 12-månedersperioden skal anses å være begrunnet i sykefraværet, med mindre arbeidsgiver kan sannsynliggjøre noe annet.

I dette ligger det motsetningsvis at også sykmeldte arbeidstakere i verneperioden kan sies opp av andre grunner enn sykefraværet, eksempelvis som ledd i en nedbemanningsprosess, dersom dette er saklig begrunnet. Arbeidsgiver må imidlertid bevise (gjøre det "overveiende sannsynlig") at oppsigelsen ikke har sammenheng med sykefraværet. Dette kravet har sammenheng med at det ofte er nærliggende å tenke at slikt fravær vil være den reelle, bakenforliggende årsaken til en oppsigelse av en sykmeldt arbeidstaker, selv om oppsigelsen formelt sett er begrunnet i andre forhold.

Hovedformålet med vernebestemmelsen i § 15-8 er å sikre at sykmeldte arbeidstakere ikke faller ut av arbeidslivet. Gjennom å etablere et absolutt oppsigelsesvern i en periode på 12 måneder skal den ansatte få tid og ro til å bli frisk, slik at vedkommende forhåpentligvis kan komme tilbake i jobb.

Verneperiodens utgangspunkt og lengde

Som det fremgår av ordlyden i § 15-8 begynner verneperioden å løpe både ved hel eller delvis sykmelding. Kommer arbeidstaker tilbake på jobb for så å bli sykmeldt igjen begynner verneperioden å løpe på nytt, med mindre den tiden vedkommende har vært tilbake i jobb er kortvarig. Det er heller ikke anledning til å legge sammen korte og hyppige sykefravær til én verneperiode.

Den klare hovedregel er at verneperioden må omfatte en sammenhengende periode med sykefravær, noe som blant annet følger av Høyesteretts dom i Rt. 2011 s. 598, som gjaldt oppsigelse av en skipsfører etter den tilsvarende bestemmelsen i den dagjeldende sjømannsloven.

Oppsigelsesvern etter utløpet av den absolutte verneperioden

Selv om det absolutte vernet mot oppsigelse begrunnet i sykefravær bortfaller etter 12 måneder, betyr ikke dette at arbeidsgiver da står fritt til å si opp den sykmeldte arbeidstakeren. Tvert imot må en oppsigelse etter utløpet av verneperioden fremdeles være saklig begrunnet etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Sagt med andre ord vil arbeidstaker etter verneperioden fremdeles ha et alminnelig oppsigelsesvern, selv om det ikke lenger vil være absolutt.

Ved vurderingen av om en oppsigelse grunnet sykefravær vil være saklig begrunnet etter utløpet av verneperioden, må det derfor foretas en avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og forhold. En rekke momenter vil her være relevante:

Utsiktene til bedring

Et sentralt moment ved vurderingen av om en oppsigelse grunnet fortsatt sykefravær etter verneperioden vil være saklig, er utsiktene til at arbeidstaker vil kunne bli frisk og dermed komme tilbake i jobb. Er det nærliggende å tro at arbeidstaker kun trenger noe mer tid for å komme til hektene, vil det gjennomgående være vanskelig for arbeidsgiver å argumentere for at en oppsigelse likevel vil være saklig og nødvendig. Motsatt vil det faktum at en arbeidstaker har vært sykmeldt lenge, og det fortsatt er høyst uklart om og eventuelt når vedkommende vil kunne komme tilbake i jobb, være noe som med styrke taler for at arbeidsgiver har saklig oppsigelsesgrunn.

Uttalelser og vurderinger fra arbeidstakers lege vil her være sentral, og ofte avgjørende, dokumentasjon.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Under et sykdomsforløp vil i utgangspunktet arbeidsgiver ha omfattende forpliktelser overfor den sykmeldte arbeidstakeren når det kommer til tilrettelegging og oppfølging, slik det fremgår av arbeidsmiljølovens § 4-6. Bestemmelsen pålegger arbeidsgiver å iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde jobben. Fortrinnsvis skal det iverksettes tiltak som gjør det mulig for den ansatte å fortsette i egen stilling, eksempelvis tiltak som redusert arbeidstid eller tilpasning av arbeidsoppgaver.

Etter omstendighetene kan imidlertid arbeidsgiver også være forpliktet til å tilby den ansatte annet arbeid i virksomheten. Uansett skal arbeidsgiver i henhold til § 4-6 tredje ledd utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring i samråd med arbeidstaker, med mindre dette er "åpenbart unødvendig".

Det er imidlertid viktig å påpeke at tilretteleggingsplikten ikke er absolutt, selv om den er omfattende. I dette ligger det at det må foretas en konkret forholdsmessighetsvurdering av de aktuelle tiltakene sett opp mot kostnadene og ulempene disse påfører arbeidsgiver. Blant annet kan det normalt ikke kreves at arbeidsgiver skal opprette stillinger det ikke er behov for i virksomheten, og en sykmeldt arbeidstaker kan normalt heller ikke kreve at andre ansatte skal fratas sine arbeidsoppgaver som ledd i arbeidsgivers tilrettelegging.

Hvor omfattende tilretteleggingsplikten er for arbeidsgiver må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Både forhold som bedriftens størrelse, sykdommens karakter og varighet, bedriftens økonomi, samt den ansattes alder og ansiennitet vil kunne være relevante momenter. I tillegg vil det normalt stilles større krav til arbeidsgivers tilrettelegging dersom sykdommen skyldes forhold eller forsømmelser arbeidsgiver bærer ansvaret for, eksempelvis mangelfullt HMS-arbeid.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Selv om arbeidsgiver gjennomgående vil ha betydelige og omfattende forpliktelser når det kommer til tilrettelegging, hviler det også et medvirkningsansvar på arbeidstaker. I dette ligger det at arbeidstaker både må gi tilstrekkelig og relevant informasjon om egen helse og tilretteleggingsbehov, men også at arbeidstaker etter beste evne forsøker å tilpasse seg den endrede situasjonen gjennom å akseptere nye arbeidsoppgaver og ansvarsområder.

Lovens forarbeider understreker imidlertid at den ansatte ikke er forpliktet til å legge frem opplysninger av privat art for arbeidsgiver, som utredning for alvorlig sykdom, psykiske lidelser eller komplikasjoner i forbindelse med graviditet. Det er først og fremst informasjon om den såkalte restarbeidsevnen som er sentral for arbeidsgiver.

Interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov

Til syvende og sist vil det sentrale i saker om oppsigelse av langvarig sykmeldte være hvor vidt en oppsigelse, alt tatt i betraktning, fremstår som en rimelig reaksjon. I tillegg til spørsmålene knyttet til prognoser, varighet, tilrettelegging og medvirkningsplikt, må det derfor foretas en mer generell avveining av de ulempene arbeidstakers sykefravær påfører arbeidsgiver, opp mot den belastning og de ulemper en oppsigelse vil skape for arbeidstaker.

Sett fra arbeidsgivers ståsted vil det ved langvarig sykefravær hos arbeidstaker ofte være ønskelig å gå til oppsigelse for å sikre klarhet og forutberegnelighet på bemanningsfronten. I tillegg vil det ha betydning hvilket handlingsrom arbeidsgiver har når det kommer til å omfordele arbeidstakers arbeidsoppgaver til andre ansatte, herunder hvor vidt det er mulig å finne kvalifisert vikar.

Fra arbeidstakers ståsted vil det sentrale være hvordan en oppsigelse vil ramme vedkommendes privatøkonomi, samt hvilke utsikter den ansatte har når det kommer til å finne nytt arbeid.

Arbeidstakere som blir truet med oppsigelse som følge av eget sykefravær opplever ofte dette som svært utfordrende. I tillegg til å håndtere egen sykdom må arbeidstaker kjempe for å beholde jobb og inntekt, noe de fleste oppfatter som både urimelig og urettferdig i det som allerede er en tøff periode.

I slike saker er det derfor viktig at Legeforeningens medlemmer ber om bistand fra tillitsvalgt og/eller juridisk avdeling. Det stilles nemlig betydelige krav til arbeidsgivers forutgående saksbehandling der en oppsigelse er begrunnet i arbeidstakers sykefravær, og terskelen for når en oppsigelse er saklig vil også her være høy.

Rettslig utgangspunkt – fullt vern mot oppsigelse det første året

De fleste av oss vil oppleve å bli sykmeldt i kortere eller lengre perioder i løpet av yrkeslivet. Det er ikke tvilsomt at sykdom i utgangspunktet er en gyldig fraværsgrunn. For å sikre arbeidstaker mot inntektsbortfall i sykdomsperioden har vi dessuten egne bestemmelser i folketrygdloven om rett til sykepenger, som sikrer ansatte full lønn begrenset opp til 6 x grunnbeløpet i en sykepengeperiode som i praksis vil være på ett år. I tillegg finnes det i mange virksomheter avtalte eller fastsatte ordninger som gir ansatte rett til full lønn også ved inntekter utover 6 G, mot at arbeidsgiver får refundert sykepenger fra NAV. Blant annet inneholder A1 punkt 1 i Legeforeningens overenskomst med Spekter slike bestemmelser.

Når det gjelder arbeidstakers stillingsvern i sykdomsperioden, følger det av arbeidsmiljølovens § 15-8 at det i en periode på 12 måneder gjelder et absolutt vern mot oppsigelse begrunnet i sykefraværet. Bestemmelsen lyder som følger:

"Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.

Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.

Arbeidstaker som påberoper seg oppsigelsesvern etter denne paragraf, må ved legeattest eller på annen måte innen rimelig tid gi varsel om grunnen til fraværet. Om arbeidsgiver krever det, må det samlede sykefravær godtgjøres ved legeattest."

Som det fremgår av ordlyden i bestemmelsen er oppsigelsesvernet absolutt, så fremt grunnen til fraværet blir varslet gjennom legeattest eller på annen måte. Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at oppsigelser som finner sted i 12-månedersperioden skal anses å være begrunnet i sykefraværet, med mindre arbeidsgiver kan sannsynliggjøre noe annet.

I dette ligger det motsetningsvis at også sykmeldte arbeidstakere i verneperioden kan sies opp av andre grunner enn sykefraværet, eksempelvis som ledd i en nedbemanningsprosess, dersom dette er saklig begrunnet. Arbeidsgiver må imidlertid bevise (gjøre det "overveiende sannsynlig") at oppsigelsen ikke har sammenheng med sykefraværet. Dette kravet har sammenheng med at det ofte er nærliggende å tenke at slikt fravær vil være den reelle, bakenforliggende årsaken til en oppsigelse av en sykmeldt arbeidstaker, selv om oppsigelsen formelt sett er begrunnet i andre forhold.

Hovedformålet med vernebestemmelsen i § 15-8 er å sikre at sykmeldte arbeidstakere ikke faller ut av arbeidslivet. Gjennom å etablere et absolutt oppsigelsesvern i en periode på 12 måneder skal den ansatte få tid og ro til å bli frisk, slik at vedkommende forhåpentligvis kan komme tilbake i jobb.

Verneperiodens utgangspunkt og lengde

Som det fremgår av ordlyden i § 15-8 begynner verneperioden å løpe både ved hel eller delvis sykmelding. Kommer arbeidstaker tilbake på jobb for så å bli sykmeldt igjen begynner verneperioden å løpe på nytt, med mindre den tiden vedkommende har vært tilbake i jobb er kortvarig. Det er heller ikke anledning til å legge sammen korte og hyppige sykefravær til én verneperiode.

Den klare hovedregel er at verneperioden må omfatte en sammenhengende periode med sykefravær, noe som blant annet følger av Høyesteretts dom i Rt. 2011 s. 598, som gjaldt oppsigelse av en skipsfører etter den tilsvarende bestemmelsen i den dagjeldende sjømannsloven.

Oppsigelsesvern etter utløpet av den absolutte verneperioden

Selv om det absolutte vernet mot oppsigelse begrunnet i sykefravær bortfaller etter 12 måneder, betyr ikke dette at arbeidsgiver da står fritt til å si opp den sykmeldte arbeidstakeren. Tvert imot må en oppsigelse etter utløpet av verneperioden fremdeles være saklig begrunnet etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Sagt med andre ord vil arbeidstaker etter verneperioden fremdeles ha et alminnelig oppsigelsesvern, selv om det ikke lenger vil være absolutt.

Ved vurderingen av om en oppsigelse grunnet sykefravær vil være saklig begrunnet etter utløpet av verneperioden, må det derfor foretas en avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og forhold. En rekke momenter vil her være relevante:

Utsiktene til bedring

Et sentralt moment ved vurderingen av om en oppsigelse grunnet fortsatt sykefravær etter verneperioden vil være saklig, er utsiktene til at arbeidstaker vil kunne bli frisk og dermed komme tilbake i jobb. Er det nærliggende å tro at arbeidstaker kun trenger noe mer tid for å komme til hektene, vil det gjennomgående være vanskelig for arbeidsgiver å argumentere for at en oppsigelse likevel vil være saklig og nødvendig. Motsatt vil det faktum at en arbeidstaker har vært sykmeldt lenge, og det fortsatt er høyst uklart om og eventuelt når vedkommende vil kunne komme tilbake i jobb, være noe som med styrke taler for at arbeidsgiver har saklig oppsigelsesgrunn.

Uttalelser og vurderinger fra arbeidstakers lege vil her være sentral, og ofte avgjørende, dokumentasjon.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Under et sykdomsforløp vil i utgangspunktet arbeidsgiver ha omfattende forpliktelser overfor den sykmeldte arbeidstakeren når det kommer til tilrettelegging og oppfølging, slik det fremgår av arbeidsmiljølovens § 4-6. Bestemmelsen pålegger arbeidsgiver å iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde jobben. Fortrinnsvis skal det iverksettes tiltak som gjør det mulig for den ansatte å fortsette i egen stilling, eksempelvis tiltak som redusert arbeidstid eller tilpasning av arbeidsoppgaver.

Etter omstendighetene kan imidlertid arbeidsgiver også være forpliktet til å tilby den ansatte annet arbeid i virksomheten. Uansett skal arbeidsgiver i henhold til § 4-6 tredje ledd utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring i samråd med arbeidstaker, med mindre dette er "åpenbart unødvendig".

Det er imidlertid viktig å påpeke at tilretteleggingsplikten ikke er absolutt, selv om den er omfattende. I dette ligger det at det må foretas en konkret forholdsmessighetsvurdering av de aktuelle tiltakene sett opp mot kostnadene og ulempene disse påfører arbeidsgiver. Blant annet kan det normalt ikke kreves at arbeidsgiver skal opprette stillinger det ikke er behov for i virksomheten, og en sykmeldt arbeidstaker kan normalt heller ikke kreve at andre ansatte skal fratas sine arbeidsoppgaver som ledd i arbeidsgivers tilrettelegging.

Hvor omfattende tilretteleggingsplikten er for arbeidsgiver må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Både forhold som bedriftens størrelse, sykdommens karakter og varighet, bedriftens økonomi, samt den ansattes alder og ansiennitet vil kunne være relevante momenter. I tillegg vil det normalt stilles større krav til arbeidsgivers tilrettelegging dersom sykdommen skyldes forhold eller forsømmelser arbeidsgiver bærer ansvaret for, eksempelvis mangelfullt HMS-arbeid.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Selv om arbeidsgiver gjennomgående vil ha betydelige og omfattende forpliktelser når det kommer til tilrettelegging, hviler det også et medvirkningsansvar på arbeidstaker. I dette ligger det at arbeidstaker både må gi tilstrekkelig og relevant informasjon om egen helse og tilretteleggingsbehov, men også at arbeidstaker etter beste evne forsøker å tilpasse seg den endrede situasjonen gjennom å akseptere nye arbeidsoppgaver og ansvarsområder.

Lovens forarbeider understreker imidlertid at den ansatte ikke er forpliktet til å legge frem opplysninger av privat art for arbeidsgiver, som utredning for alvorlig sykdom, psykiske lidelser eller komplikasjoner i forbindelse med graviditet. Det er først og fremst informasjon om den såkalte restarbeidsevnen som er sentral for arbeidsgiver.

Interesseavveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser og behov

Til syvende og sist vil det sentrale i saker om oppsigelse av langvarig sykmeldte være hvor vidt en oppsigelse, alt tatt i betraktning, fremstår som en rimelig reaksjon. I tillegg til spørsmålene knyttet til prognoser, varighet, tilrettelegging og medvirkningsplikt, må det derfor foretas en mer generell avveining av de ulempene arbeidstakers sykefravær påfører arbeidsgiver, opp mot den belastning og de ulemper en oppsigelse vil skape for arbeidstaker.

Sett fra arbeidsgivers ståsted vil det ved langvarig sykefravær hos arbeidstaker ofte være ønskelig å gå til oppsigelse for å sikre klarhet og forutberegnelighet på bemanningsfronten. I tillegg vil det ha betydning hvilket handlingsrom arbeidsgiver har når det kommer til å omfordele arbeidstakers arbeidsoppgaver til andre ansatte, herunder hvor vidt det er mulig å finne kvalifisert vikar.

Fra arbeidstakers ståsted vil det sentrale være hvordan en oppsigelse vil ramme vedkommendes privatøkonomi, samt hvilke utsikter den ansatte har når det kommer til å finne nytt arbeid.