Norsk overlegeforening

Jus for leger

Den arbeidsrettslige betydningen av å ha tiltrådt en stilling

Noen og enhver kan i blant lure på om man bør gå på jobb eller holde seg hjemme. Særlig under pandemien er det viktig å ikke møte på jobb selv om symptomene er relativt milde. Dette gjelder enn mer for helsepersonell enn de fleste andre yrkesgrupper. Men for noen får sykdom større betydning enn for andre.
Av Frode Solberg, Avdeling for jus og arbeidsliv, Dnlf
3. november 2020

Det jeg skal redegjøre for, er betydning av å ha tiltrådt en stilling. Det er all grunn til å ha klart for seg konsekvensene av å ikke møte opp første dag på jobb. Det kan være at leger har blitt syke – kort eller langvarig – og når tiltredelsen i ny jobb kommer, er legen for syk til å møte på jobb. Er man syk, er man syk, men ofte er det jo slik at man ligger i en gråsone om man skal møte på jobb eller ikke. Kanskje er man litt forkjølet.  Eller gravid, og sliter med kvalme og bekkenplager.

Mange har fått med seg betydning av tiltredelse når det gjelder tariffavtalte rettigheter, slik som full lønn under sykdom, foreldrepenger mm. Det kan bety flere hundre tusen i forskjell om hen blir syk før eller etter tiltredelse. Men det færre vet, er at du ikke har arbeidsrettslig vern for arbeidsavtalen før du har tiltrådt. Det betyr at arbeidsmiljølovens vern mot oppsigelse ikke gjelder. Men hvilke regler gjelder da? Kan arbeidsgiver bare sette arbeidsavtalen til side?

Høyesterettsdom gir avklaring
Dette spørsmålet tok Høyesterett stilling til i en dom fra 2004 (inntatt i Retstidende 2004 s 76). Saken gjaldt en mann som var blitt fast ansatt som lærer. Opplæringsloven stilte visse krav for fast ansettelse. Så viste det seg at han ikke oppfylte de formelle kravene som gjaldt for stillingen. Arbeidstaker hadde gitt uriktige opplysninger i søknaden, som ikke ble oppdaget. Partene var enige om at han ikke hadde blitt ansatt dersom dette var kjent. Feilen var imidlertid ikke gjort for å villede tilsettingsmyndigheten. Det at det ikke ble oppdaget var en svikt i skolens rutiner. Jeg går ikke nærmere inn på dette her, men et hovedpoeng var at en prøve han hadde avlagt ikke var tilstrekkelig for å bli allmennlærer, men han kvalifiserte til stilling som faglærer. Arbeidsgiver ville endre stillingen fra fast allmennlærer til midlertidig faglærer. Arbeidstaker fikk fremlagt en ny arbeidsavtale, som han nektet å signere. Saken løste seg ikke, og arbeidstaker tok ut stevning.

Spørsmålet var om arbeidsforholdet skulle kunne bringes til opphør etter arbeidsrettslige eller avtalerettslige regler. Dette er to ulike vurderinger og har ulik fremgangsmåte. Han tapte i tingretten og vant i lagmannsretten (dissens), og saken ble deretter sluppet inn til behandling i Høyesterett. Høyesterett la til grunn følgende rettslige utgangspunkt:

"Hovedspørsmålet i saken har vært om kommunen måtte bringe As arbeidsforhold til opphør etter arbeidsmiljølovens regler, eller om det var tilstrekkelig å gjøre gjeldende avtalerettslig ugyldighet. Siden det i dette tilfellet var spørsmål om å omgjøre et kommunalt ansettelsesvedtak, vil både forvaltningslovens saksbehandlingsregler, jf. forvaltningsloven §2 annet ledd, og generelle forvaltningsrettslige prinsipper i begge tilfeller komme til anvendelse. Den problemstillingen som her behandles, er ikke løst i arbeidsmiljøloven. Det kan nok sies at arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler i og for seg bygger på en forutsetning om at det er inngått en gyldig arbeidsavtale mellom partene, men jeg kan ikke se at en slik - mer teknisk - betraktningsmåte her kan være avgjørende. Det er ikke uttalelser i lovforarbeidene som har direkte tilknytning til den foreliggende problemstilling."

Her kan vi merke oss at Høyesterett ikke finner noen klar løsning på spørsmålet hverken i forarbeidene eller loven selv. Vi kan også merke oss at ved kommunale ansettelser kommer også forvaltningsloven og generelle forvaltningsrettslige prinsipper til anvendelse.

Høyesterett oppstiller en klar regel om hvilket regelverk som kommer til anvendelse før tiltredelse:

"Dersom As manglende kompetanse hadde blitt avdekket før han tiltrådte stillingen, anser jeg det klart at kommunen kunne brakt forholdet til opphør uten å gå veien om oppsigelse eller avskjed etter arbeidsmiljølovens regler."  

Og videre:

"Etter at arbeidstakeren har begynt i arbeidet, kommer imidlertid dette spørsmålet i en annen stilling. Reelle hensyn taler for at arbeidsforholdet da må avvikles etter arbeidsmiljølovens regler. De hensyn som ligger bak arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler, gjør seg i all hovedsak gjeldende også i disse tilfeller. Stillingsvernsreglene synes å gi en hensiktsmessig og tilstrekkelig fleksibel regulering hvor arbeidstakeren, til tross for en opprinnelig ugyldig arbeidsavtale, likevel tiltrer stillingen. Hvis arbeidstakeren er sterkt å bebreide - for eksempel ved bevisst å ha gitt uriktige opplysninger som var avgjørende for ansettelsen - vil dette etter omstendighetene kunne gi grunnlag for avskjed etter arbeidsmiljøloven §66, som må forstås slik at den kan anvendes i slike tilfeller."

Her oppstiller Høyesterett en regel som tilsier at etter tiltredelse er oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven de relevante saksbehandlings- og vurderingstema, og at dersom arbeidstaker har villedet arbeidsgiver kan det bli aktuelt med avskjed. I motsetning til oppsigelse, som innebærer at arbeidsforholdet opphører etter en oppsigelsestid, innebærer avskjed at arbeidstaker fratrer arbeidet umiddelbart

Det ble i samme sak gjort til tema om tiden i arbeid kunne få betydning for hvilket regelverk som skulle gjelde. Også her oppstilte Høyesterett en ganske klar regel:

"Jeg er kommet til at tiltredelsen i utgangspunktet må være avgjørende for om arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler her skal anvendes. Å la løsningen avhenge av hvor lang tid vedkommende har vært i arbeidet, kan jeg ikke se at det er grunnlag for. Et slikt tidsmessig skille ville også være i strid med hensynet til forutberegnelighet og klare rettstekniske hensyn. Om det likevel her må gjelde et slags utvidet re integra-prinsipp for tilfeller hvor forholdet oppdages få dager etter at arbeidsforholdet er tiltrådt, har jeg ikke foranledning til å ta stilling til."

Høyesterett tar ikke stilling til om avtalerettslige regler kan gjelde dersom arbeidstaker kun har jobbet i få dager. Men den store hovedregelen må sies å være tiltredelsen. Siden arbeidstaker hadde tiltrådt, måtte kommunen her følge de arbeidsrettslige reglene – og i tillegg de forvaltningsrettslige, siden det var tale om en kommune - for å terminere arbeidsforholdet. Her var hverken arbeidsrettslige eller forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler fulgt, og oppsigelsesvedtaket var heller ikke fattet av kompetent (riktig) myndighet, slik at oppsigelsen ble kjent ugyldig.

Avtalerettslige regler
Avtalerettslige regler gjelder altså dersom arbeidsgiver ønsker å bringe arbeidsforholdet til opphør før arbeidstaker har tiltrådt stillingen. Jeg går ikke nærmere inn på hva avtalerettslige regler og prinsipper er her, men nevner kort at det kan være tale om bristende forutsetninger. Et eksempel kan være der det inngås arbeidsavtale, men hvor arbeidstaker ikke får sikkerhetsklarering. Her vil det etter omstendighetene kunne være grunnlag for å sette arbeidsavtalen til side på avtalerettslig grunnlag. Dette er lagt til grunn i Statens personalhåndbok. Et annet nærliggende eksempel kan være at arbeidsavtale inngås for en kort periode (sommer) på et hotell, så kommer en flom som oversvømmer hotellet, og hele grunnlaget for ansettelsen dermed forsvinner.

Når det gjelder oppsigelse fra arbeidstaker, er det i utgangspunktet arbeidsavtalens oppsigelsesfrist som gjelder.  Men det er ikke noe i veien for å si opp stillingen før tiltredelsesdato. I slike tilfeller anbefales uansett dialog med arbeidsgiver da det ofte verken er i arbeidsgivers eller arbeidstakers interesse at hen tiltrer en stilling hen allerede har sagt opp.

Hva er egentlig tiltredelse?
Et viktig juridisk skille for hvilke regler som kommer til anvendelse er altså tiltredelsen, men hva er egentlig det? Hva kreves for at man anses for å ha tiltrådt?

Utgangspunktet er at arbeidstaker må ha utført sine oppgaver etter arbeidsavtalen. Rent praktisk og forenklet betyr det å ha kommet seg inn døren på sykehuset. Det kreves ikke at man gjør akkurat det man er tilsatt for å gjøre, men det kreves at man er arbeidsfør – i stand til å utføre arbeidet. Ofte vil den første tiden gå med til å gjøre seg kjent og evt også bli opplært i gjeldende regler og prosedyrer på arbeidsplassen. Dersom partene er enige om at det første tiden skal benyttes til hjemmestudier, vil man også ha tiltrådt selv om arbeidstaker ikke har møtt opp fysisk på arbeidsplassen. Dette kan være særlig aktuelt nå pga pandemien. Hvis man ikke bør møte opp fysisk på arbeidsplassen, kan partene avtale at legen starter sitt arbeid på hjemmekontor med videomøter, litteraturstudier, gjøre seg kjent med hjemmesider osv.

Er man syk eller blir forhindret fra å møte fordi man ikke rakk et fly, har man ikke tiltrådt. Tariffavtaler på sykehus gir legen viktige rettigheter fra dag 1 på jobb, blant annet sykepenger uten krav til opptjeningstid og også full lønn. Uten slike rettigheter ville legen fått ytelser etter folketrygdloven, som er vesentlig dårligere og i noen tilfeller intet pga krav til opptjeningstid. Tariffavtaler gir altså viktige rettigheter som man ellers ikke ville hatt.

Permisjoner kan reise særlige spørsmål. Dersom arbeidstaker har foreldrepermisjon, og skal tiltre stilling hos annen arbeidsgiver, reises spørsmålet om det kreves tiltredelse hos ny arbeidsgiver for å få rettigheter der. En slik sak var oppe for Diskrimineringsnemnda i 2018. Kort fortalt ble konklusjonen at det ikke var diskriminerende at ny arbeidsgiver krevde tiltredelse for at vedkommende skulle få tariffavtalte rettigheter. Selv helt ordinære permisjoner kan altså medføre at man mister viktige rettigheter ved jobbytte. Men resultatet kan bli motsatt der man for eksempel har en foreldrepermisjon og skal tilbake til  samme arbeidsgiver etter endt permisjon. Hvis hen har permisjon med en på forhånd avtalt dato for å gjeninntre, er det ikke krav til at hen fysisk må gjeninntre for å beholde tariffavtale rettigheter etter permisjonen. For å ta eksempelet med foreldrepermisjon: Hvis hen har foreldrepermisjon med avtale med arbeidsgiver om å gjeninntre 1. november, men blir syk og dermed forhindret fra å gjeninntre. I slike tilfeller har hen rett til sykepenger fra 1. november fordi dato for gjeninntreden var avtalt på forhånd. Dette er avklart for KS tariffområde gjennom noen dommer i Arbeidsretten. Vi har ingen tilsvarende avklaring i Arbeidsretten for Spekter og Virke tariffområdet, men Legeforeningen legger til grunn at det samme gjelder også her.

Ved jobbytter derimot bør man altså være særlig oppmerksom på dette med tiltredelse. Det samme gjelder overgangen fra medisinstudent til arbeidstaker. Rettighetene som student er dårlige, men har man tiltrådt som lege på et sykehus, sikres man blant annet full lønn fra første arbeidsdag ved sykdom. Dersom legen bytter arbeid hos samme arbeidsgiver (sykehus), vil legen ikke måtte tiltre for å få rettigheter. En overlege som blir seksjonsoverlege, beholder altså rettigheter uten ny tiltredelse. Bytter legen arbeidsgiver, stilles det krav om tiltredelse. Dette gjelder også selv om begge arbeidsgivere er organisert innenfor samme tariffområde. Unntak fra dette er leger i spesialisering som gjennomfører deler av spesialiseringsperioden hos samarbeidsforetak. De er sikret mot at skiftet av arbeidsgiver i seg selv fører til svekkede sosiale rettigheter.