Krav til faglig forsvarlighet i krise og unntakssituasjon

Rettslig standard

Forsvarlighetskravet kalles for en rettslig standard. Med dette menes at det er en skjønnsmessig norm, der innholdet (hva som regnes som forsvarlig) må vurderes konkret i forhold til den bestemte situasjonen. Lovgivningen tar utgangspunkt i faglige vurderinger.

Som følge av den medisinske utviklingen vil det ligge en dynamikk i dette som gjør at kravet utvikles  over tid. Ny kunnskap, ny teknologi, nye medisiner og nye prosedyrer stiller både krav til å holde seg oppdatert og krav til hvilke metoder og arbeidsformer som skal benyttes. Gårsdagens behandling regnes ikke lenger nødvendigvis som forsvarlig.

Det som skjer i forbindelse med koronaepidemien er uvant for det moderne Norge. Nå innebærer det presset helsetjenesten står overfor som følge av smittespredning at helsetilbudet endres og at helsetilbudet overfor den enkelte kan "svekkes" som følge av de ekstraordinære forhold. Den rettslige standarden gir rom for at det ikke nødvendigvis stilles de samme krav til faglig standard i en ekstraordinær situasjon, som i en normalsituasjon. Dette gir loven en åpning for gjennom at det er flere momenter enn den faglige standarden som skal tas i betraktning.

Kvalifikasjoner og kompetanse: Helsepersonellets kvalifikasjoner

Forsvarlighetskravet finnes flere steder i lovgivningen med en innbyrdes sammenheng, og gjelder både på individnivå (krav til helsepersonellet) og på systemnivå (krav til virksomhetene). Den viktigste lovteksten om forsvarlighet finner vi i helsepersonelloven § 4:

Loven tar utgangspunkt i hvilke forventninger som kan stilles til helsepersonellets kvalifikasjoner og kompetanse gjennom formuleringen «de krav til faglig forsvarlighet…som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner».  Koronasituasjonen vil føre til mange flere alvorlig syke innlagt i sykehusene enn det de er organisert, utstyrt og bemannet for. Derfor gjøres det omrokkeringer. Helsepersonell som har jobbet på andre områder, pensjonert seg og studenter under utdanning, rekrutteres. Dette stiller naturligvis særlige krav til virksomhetene (kommunene og sykehusene mv) til å sørge for helt nødvendig opplæring og oppdatering innenfor de rammer som er mulig. Helsepersonell som på kort varsel blir satt inn i jobb med nye oppgaver må kjenne sine begrensninger og henvise videre der det er mulig. Men kapasitetspress og hastesituasjoner kan også innebære at de må handle i tilfeller der de er i randsonen av egen faglig kompetanse. Forarbeidene til loven viser til at innholdet i dette kravet vil variere med situasjonen:  

Hvilke forventninger som kan oppstilles til den enkelte er som det fremgår av denne uttalelsen og av lovbestemmelsen også avhengig av situasjonen som oppstår. Med denne loven ble det presisert at det ikke er «etterpåklokskap», men den faktiske situasjonen slik den fortoner seg som er utgangspunktet for vurderinger. I helsepersonelloven § 4 er dette formulert slik at forventningen skal tilpasses «arbeidets karakter» og «situasjonen for øvrig». Det er med andre ord ikke bare den medisinske utvikling og gjeldende oppfatning i fagmiljøene som definerer hva som er faglig forsvarlig. Også en rekke andre hensyn skal tas med i vurderingen.  

Arbeidets karakter

Med arbeidets karakter menes under hvilke rammer arbeidet foregår. Om det er planlagt arbeid eller øyeblikkelig hjelp er av betydning når forsvarlighetsgrensen skal vurderes. Om det er kjente tilstander med etablerte behandlingsregimer eller nye lidelser som krever nye metoder og eventuelt eksperimentell behandling likedan. Lovens forsvarlighetskrav gir rom for at man skal kunne handle også der effekten er usikker eller innebærer risiko.

I slike tilfeller blir pasientens rett til informasjon og samtykke spesielt viktig med unntak for øyeblikkelig hjelp situasjoner, jf. helsepersonelloven § 7. Slik hjelp kan gis uten samtykke. Det samme gjelder når pasienter er ute av stand til å samtykke, jf. pasient – og brukerrettighetsloven § 4-6.  Så langt som mulig bør pasienten gis informasjon om usikkerhet knyttet til behandlingen, jf pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2.

Situasjonen for øvrig

«Situasjonen for øvrig» er en samlebetegnelse som inkluderer alle saklige forhold som kan ha påvirket yrkesutøvelsen. Et særlig relevant eksempel i nåværende situasjon er alle tilfeller av telefon- epost- og videokonsultasjon. Effektivitets- og smittebegrensningshensyn tilsier at dette er tatt i bruk i stort omfang. Sannsynligvis blir det nå benyttet også i situasjoner der det tidligere, og uten smittefaren, ikke har vært anbefalt ut fra forsvarlighetsbetraktninger. Det vil antakelig oppstå større risiko for at viktige forhold blir oversett, med manglende eller utsatt behandling som resultat. De anbefalingene som har gått ut fra helsemyndighetene om tilrettelegging for slike fjernkonsultasjoner vil innebære større aksept for at feil skjer uten at virksomheter eller helsepersonell holdes ansvarlig for uforsvarlig virksomhet i en slik situasjon.

Som eksempel på hvordan den konkrete situasjonen påvirker forsvarlighetsvurderingen kan nevnes kirurgien utført i forbindelse med de skadde ofrene 22. juli. Her var det ekstrem hast, mange skadde, begrensninger på plass, utstyr og personell. Skadene var omfattende og i stor grad ukjent skadeomfang i forhold til tidligere erfaringer. Hva som blir regnet som forsvarlig behandling, eller forsvarlig renhold og smittevern i en slik situasjon avviker naturligvis fra en behandling av en skuddskade i et akuttmottak i en normalsituasjon.

Helsepersonellet handlet i denne situasjonen for å redde flest mulig på grunnlag av de tilgjengelige ressurser. Dette var i medhold av både legeetiske og juridiske forpliktelser som stiller krav til handling for å redde liv. Selv det som under normale omstendigheter kan bli regnet som en alvorlig feil vil i slike situasjoner aksepteres som innenfor forsvarlighetskravet. Vissheten om dette bidrar til at langt flere kan få helsehjelp enn om helsepersonell unnlater å handle av frykt for sanksjoner.  

Tilretteleggingsplikt

Helsepersonelloven § 16, spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1,  pålegger virksomheter i helsetjenesten en tilretteleggingsplikt for at helsepersonell skal kunne ivareta sine forpliktelser – også plikten til forsvarlig pasientbehandling.

Dette innebærer at virksomheten må omorganisere og sørge for at presset i klinikken dempes i den utstrekning det er mulig. Likevel vil den ekstra risiko det innebærer med omorganiseringer, flytting av personell mellom avdelinger, endring og tilpasninger av lokaler og teknisk utstyr mv være forhold virksomheten må ta ansvar for.

Det innebærer også at virksomheten må gi informasjon oppover i «styringslinjen» om tilstanden, behov for utstyr, behov for helsepersonell og annen hjelp. Helsevirksomheten skal også informere offentlig om situasjonen i virksomheten og om utviklingen. 

Virksomhetene vil selv være på strekk i den krisesituasjon vi er i nå og skal nedprioritere oppgaver som ikke haster. Det kan omfatte opplæringsvirksomhet, skriftlige rutiner mv. Samtidig må virksomheten arbeide med omstilling som vil innebære opplæring av flere til å behandle Covid-19 pasienter.

Dersom helsevirksomheten ikke oppfyller sine plikter og det oppstår feil som en konsekvens av systemsvikt er dette et rettslig ansvar for virksomheten og ikke det enkelte helsepersonell.

Forholdet til sørge for-ansvaret og befolkningens rett til nødvendig helsehjelp

Lovgivingen pålegger både de regionale helseforetak og kommunene et "sørge-for" ansvaret for helsetjenester til befolkningen. Dette er et omfattende ansvar i forbindelse med Covid-19 epidemien og omfatter både plikter for å beskytte befolkningen mot smitte og behandling av befolkningen ved sykdom med utgangspunkt i individuelle behov og fordelingsperspektiver. I en situasjon der det ikke finnes effektive behandlingsmetoder vil staten ha en forpliktelse til å prøve ut metoder som kan bidra til å bremse epidemien.

Statens ansvar i henhold til internasjonale avtaler og konvensjoner innebærer at kapasiteten i helsetjenesten skal økes for å begrense effekter av epidemien, gjennom flere helsepersonell, omdisponering av lokaler, beskyttelsesutstyr ol. Det må foreligge en oversikt over kapasiteten og utstyr.

Forsvarlighetskravet er først og fremst en faglig norm for helsepersonell og virksomhetene i helsetjenesten. Pasientens rett til smittevernhjelp følger av smittevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven. Retten til nødvendig helsehjelp følger av pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1a og 2-1b, og prioriteringsforskriften.

En rekke pasienter har nå opplevet å få utsatt planlagt behandling på ubestemt tid som følge av koronasituasjonen. Dette skyldes dels kapasitets-/ beredskapshensyn og dels rene smittevernhensyn. Situasjonen skaper usikkerhet for rekkevidden av den juridiske retten til helsehjelp i denne unntakssituasjonen.

Dette har allerede fått konsekvens i form av midlertidige forskriftsbestemmelser som setter deler av pasient- og brukerrettighetsloven ut av spill for en periode. Koronaloven gir anledning til dette. Endringene skjedde ved forskrift av 28. mars 2020, som trådte i kraft samme dag. Pasientens rett til å få fastsatt en frist for når helsehjelpen senest skal gis suspenderes midlertidig. Det samme gjelder retten til fritt behandlingsvalg. Retten til vurdering skyves fra 10 til 30 dager. Enkelte andre pasientrettigheter som retten til individuell plan og kontaktlege oppheves også midlertidig. Se forskriften her.

Ut over dette gjelder fortsatt pasient- og brukerrettighetsloven med forskrifter. Vurderingene av de skjønnsmessige prioriteringskriteriene vil likevel bli endret i denne situasjonen. Man kan si det slik at Koronaepidemien har ført til en betydelig skjerping av konkurransen om helsetjenestens begrensede ressurser, også hensyntatt nevnte kapasitetsøkning.

Helsedirektoratet har på denne bakgrunn utarbeidet et prioriteringsdokument til bruk for dagens situasjon. Juridisk sett er dette å regne som et rundskriv eller en fortolkning, og vil uansett ikke rekke lenger enn det grunnlov, menneskerettigheter og alminnelig lov gir grunnlag for.

Ressurshensynet som prioriteringsvilkår endres i forbindelse med en epidemi da det forutsettes at staten investerer store ressurser på å begrense skadevirkninger overfor den enkelte og i samfunnet. Det forutsettes at staten skal tilrettelegge slik at smitte begrenses og at smittede med behov for helsehjelp behandles, samt at det prøves ut metoder som kan ha nødvendig effekt når dette ikke foreligger. Det stilles høye forventninger til Norge som et rikt land.

Lovgivningen, og sammenhengene i lovgivningen, gir et grunnlag for å kunne prioritere noen grupper særskilt. Sammenhengen gjennom sørge for ansvaret og rettigheter innebærer at beskyttelse – og behandling – av helsepersonell i tjeneste skal ha høy prioritet.

Oppsummering og råd til helsepersonell

Den tiden vi nå er inne i endrer til en viss grad terskelen for hva som anses som faglig forsvarlig. Knapphet på ressurser – både tid, utstyr og personellressurser – vil ha betydning for vurderingen. Det har stor betydning at leger og annet helsepersonell varsler ledelsen når det oppstår vanskelige prioriteringssituasjoner og om mangel på utstyr.

I krisesituasjoner blir det økt vekt på åpenhet, også utad, og på helsevirksomhetenes og eiers tilretteleggingsansvar.  Helsevirksomheten må ha stor grad om åpenhet om ressurssituasjonen og stille krav oppover for å kunne omfordele også utover den enkelte helsevirksomhet. Både eier og helsevirksomheten skal tilrettelegge for helsepersonellets sikkerhet og mulighet til å utføre kjerneoppgaven: pasientbehandling. Det vil være større aksept for at feil kan skje selv om den enkelte gjør sitt beste for å redusere risikoen for feil i den situasjonen som har oppstått.

Kronikken ble opprinnelig publisert på Dagens Medisin 1. april 2020.